¿Qué significa la nueva reforma para las personas con discapacidad y sus familias?


 

 Almudena Castro-Girona, notaria y directora de la Fundación Auquitas

El recién aprobado “proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” es la mayor reforma de nuestro Derecho privado abordada en época democrática: supone que nuestro país asuma el compromiso de dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor en 2008.

La piedra angular de la reforma radica en que queda proscrita la incapacitación y se reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de los hombres y mujeres, en todos los aspectos de la vida.
 
Para tener capacidad jurídica en condiciones de igualdad es necesario no solo que sean titulares de derechos y obligaciones si no que se articulen mecanismos que permitan su ejercicio y que se reconozca la validez y eficacia de los derechos ejercitados y de los actos otorgados en igualdad de condiciones con los demás y eso es lo que hace nuestro legislador con esta importante reforma.
 
¿Qué significa para las personas con discapacidad y sus familias? 
 
Antes de la reforma el único mecanismo que reconocía la ley cuando una persona con discapacidad necesitaba asistencia o apoyo para ejercitar un derecho era la incapacitación de ésta, que suponía paradójicamente la privación de la posibilidad de ejercitar sus derechos. Así, después de un procedimiento donde con carácter general los familiares demandaban a la persona con discapacidad, ésta veía como se modificaba su estado civil pasando al de INCAPACITADO y quedando sometido a un sistema de guarda y protección que consistía en el nombramiento de un tutor o en el mejor de los casos de un curador.
 
La llamada guarda o protección solo se desplegaba favor del incapacitado, no a favor de la persona con discapacidad, buscando la protección de su patrimonio, no de la persona, y sin ninguna finalidad de integración y fomento de la autonomía ni desarrollo personal. Se actuaba como si, en general, las personas con discapacidad formaran un colectivo homogéneo, como si todas las personas con discapacidad, especialmente intelectual o psicosocial precisaran del mismo trato. 
 
Con esta importante reforma se reconoce a la persona con discapacidad la posibilidad de ejercitar sus derechos y en cierta forma se da tratamiento igualitario a la discapacidad física y la psíquica o psico-social. 
 
Con relación a la física se ha legislado en los últimos años para suprimir las barreras que hacían inviable su total integración, así como para procurarles las ayudas ortopédicas o técnicas  necesarias con el mismo fin. Pero en el ámbito de la discapacidad física no se ha cuestionado históricamente “su aptitud para ejercitar derechos”.
 
No ha ocurrido lo mismo con la psíquica o psico-social : con esta reforma  informada y basada en el modelo social se eliminan las “barreras jurídicas”  y se dan “ortopedias jurídicas” pues  por un lado se elimina la incapacitación, que les convertía en verdaderos marginados jurídico-sociales al ver sustituida su voluntad, en todo o en parte de sus actividades, por la de otra persona y por otro  se configuran las ortopedias jurídicas con la construcción jurídica que consagra el artículo doce y que reconoce nuestro código civil : el binomio formado por  APOYO y  SALVAGUARDIAS.
  
Esta profunda reforma, que reconoce la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, se basa en la Convención de Nueva York, pero también en la necesidad de respetar la dignidad propia de cualquier ser humano y en el libre desarrollo de la personalidad que reconoce el artículo 10 de nuestra Carta Magna.
 
Nuestro legislador reconoce la capacidad jurídica en condiciones de igualdad  y regula el sistema de apoyos señalando el artículo 249 del código civil que las medidas de apoyo “tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.”
 
Regula dicho artículo lo que he denominado como “la Estrella de Oriente del que ejerce funciones de apoyo” al recoger los principios básicos por los que deben regirse las personas que presten apoyo en el caso en el que el apoyo sea modulado a través de la ayuda personal: atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que les ha solicitado el apoyo, procurar que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, Informar a la persona. ayudar a la persona en su comprensión y razonamiento, facilitar que pueda expresar sus preferencias, fomentar que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro... 
 
Finalmente establece que solo en casos excepcionales, cuando pese a haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar la voluntad deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. Pero incluso en este último caso excepcional, existe un límite dentro del cual debe actuar la persona que ejerza funciones representativas, pues conforme a la nueva norma deberá tener en cuenta lo que se denomina como “historia de vida” esto es la trayectoria vital de la persona, sus creencias, sus valores y cualquier factor que hubiera tenido en consideración con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación. 
 
Sólo con la lectura de este precepto uno se da cuenta del abismo que separa el régimen anterior del nuevo que reitero, tiene su fundamento en los derechos humanos y en la dignidad propia de todo ser humano con independencia de las condiciones o circunstancias de este. 
 
El principio de la preferencia a los apoyos voluntarios: un profundo cambio. 
 
Se recoge este principio como vertebrador de las medidas de apoyo permitiendo a la persona con discapacidad “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” garantizándose el respeto a sus deseos voluntad y preferencias y evitando la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.  Las medidas voluntarias se regulan en los artículos 254 y siguientes señalando el artículo 255 que se “podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes” añadiendo que “Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias”
 
Las de origen judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate y se opta por el cauce de la jurisdicción voluntaria de manera preferente, considerando de manera esencial la participación de la propia persona, facilitando que pueda expresar sus preferencias e interviniendo activamente adoptando los ajustes razonables que en cada momento sean necesarios.
 
La asistencia y apoyo a las personas con discapacidad por fin se desvincula de la restricción de sus derechos: queda proscrita la incapacitación.  
 
Cuando esas medidas de apoyo requieran ser formalizadas tendrán la posibilidad de acudir a la vía notarial, y en la vía judicial ya no habrá con carácter general demandante y demandado sino un procedimiento de provisión de apoyos.
 
El apoyo es un concepto conocido en el movimiento social, conocido por las personas con discapacidad y sus familias, conocido en el ámbito educativo, laboral, cultural, en el ocio y   ahora por fin ha pasado a nuestro ordenamiento jurídico privado: apoyo en el ejercicio de derechos. 
  
Una transformación social unida a la formación: es necesario un cambio de mentalidad.
 
Esta reforma debe ir unida, para que sea de verdad una realidad, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social, a una asunción del modelo de derechos humanos por parte de toda la sociedad.
 
Esa transformación requiere, por un lado la formación en el nuevo sistema de aquellos profesionales del Derecho que trabajan con personas  –jueces y magistrados, Ministerio Fiscal, personal al servicio de la administración de justicia, notarios, abogados – los cuales han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios de la nueva legislación procurando que el principio de igualdad y no discriminación por razón de discapacidad no se quede en una bonita formulación teórica o normativa. Por otro, es necesaria una labor de formación difusión y pedagogía dentro de la sociedad en general y en particular de las personas con discapacidad y sus familias. De la protección hemos de pasar a la autonomía, con apoyo si es necesario, pero en cualquier caso autonomía. De la sustitución en la toma de decisiones al apoyo en la toma de decisiones y del “no serás capaz” al “con los apoyos que requieras o precises si serás capaz”.
 

 


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